Консеквенцыялістскае рашэнне для далучэння ў 2024 годзе да пратаколаў рэгістрацыі цэн на аснове законаў 8,666/93 і 10,52
Posted: Wed Dec 18, 2024 10:11 am
тэмай, якая выклікае пэўныя спрэчкі, з'яўляецца выкананне ў 2024 годзе пратаколаў аб рэгістрацыі цэн, падпісаных пад эгідай Закона № 8,666/1993 і Закон № 10,520/2002, паколькі з канца 2023 года гэтыя законы былі адменены.
З гэтай нагоды мы прадставілі дамоўленасць, згодна з якой новыя працэсы, якія вынікаюць з патрабаванняў, ініцыяваных у 2024 годзе, «пасля адмены старога заканадаўства павінны падпарадкоўвацца новаму заканадаўству, у тым ліку ў дачыненні да планавання найму і ў дачыненні да правіла, якое забараняе гібрыднасць паміж рэжымным новым і старым заканадаўствам, што перашкаджала б прытрымлівацца актаў, заснаваных на старым рэжыме».
Як вядома, артыкулы 190 і 191 Закона № 14,133/2021 устанаўліваюць крытэрыі прымянення заканадаўства, адмененага NLLCA, пасля названай адмены, вызначаючы вельмі дакладныя гіпотэзы для нарматыўнай ультраактыўнасці. Такая звышактыўнасць дазваляе ўвекавечыць сітуацыі, якія ўзніклі яшчэ пры ранейшым заканадаўстве, у перыяд дзеяння новага Закона.
Заканадавец вызначыў наступныя памяшканні:
кантракты, падпісаныя да ўступлення ў сілу новага закона, працягваюць рэгулявацца правіламі «папярэдняга заканадаўства» (Законы №№ 8,666 /1993, 10,520/2002 і 12,462/2011), нават пасля адмены папярэдняга заканадаўства (арт. 190);
магчымасць прымянення рэжыму «папярэдняга заканадаўства» на працягу перыяду нарматыўнага суіснавання для тэндэраў і кантрактаў, якія праводзяцца, гарантуе нарматыўную звышактыўнасць, так што адпаведныя працэсы і кантракты рэгулююцца на аснове правілаў «папярэдняга заканадаўства» (арт. .191); і
пасля адмены законаў № 8,666/1993, 10,520/02, 12,462/2011 новыя тэндэры і прыём на працу будуць рэгулявацца Законам № 14,133/2021.
Генеральная пракуратура Саюза ўжо падпісала тэзіс сваёй Нацыянальнай палаты тэндэраў і адміністрацыйных кантрактаў у заключэнні 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU, дапускаючы працяг прымянення пратаколаў рэгістрацыі цэн, створаных на аснове рэжыму адмененае заканадаўства нават у 2024 г. Згодна з AGU, правіла звышактыўнасці будзе прымяняцца, паколькі працэс таргоў, у выніку якога былі сфарміраваны пратаколы, у перыяд нарматыўнага суіснавання, «варыянт», вызначаны ў артыкуле 191 Закона № 14,133/2021, быў абавязкова зроблены.
Аднак, нягледзячы на тое, што звышактыўнасць папярэдняга рэжыму была абаронена для Пратакола рэкордаў коштаў, падпісанага на яго аснове, у перыяд нарматыўнага суіснавання, што дазваляла выкарыстоўваць яго ў наступных кантрактах, у вышэйзгаданым Меркаванні прама не разглядалася магчымасць прытрымлівання не -органы-ўдзельнікі, пасля заканчэння гэтага перыяду.
Як мы разглядалі раней, для кіраўніка і ўдзельніка, якія ўдзельнічалі ў працэсе таргоў, які сфармаваў гэты ARP, «магчымасць» прыняць папярэдні (стары) рэжым для будучага найму ў выніку Пратакола была абавязкова вызначана ў перыяд нарматыўнага суіснаванне, якое гарантуе прымяненне правіла ультраактыўнасці ў артыкуле 191 Закона № 14,133/2021. Што тычыцца далучэння, магчыма, што нават пачатак працэсу задавальнення адміністрацыйнага патрабавання адбываецца праз некалькі месяцаў пасля публікацыі пратакола, нават праз некалькі месяцаў пасля заканчэння перыяду нарматыўнага суіснавання, калі магчымасць зрабіць стаўку ці нават «заключыць кантракт» ” больш не будзе даступны ў адпаведнасці з папярэднім (старым) рэжымам.
З нарматыўнага пункту гледжання, новыя патрабаванні, якія ўзнікнуць у 2024 годзе, абавязкова будуць падпарадкоўвацца рэжыму Закона № 14,133/2021, пры гэтым нормы артыкулаў 190 і 191, якія ўзаконьваюць звышактыўнасць папярэдняга рэжыму, не будуць прымяняцца.
Тым не менш, мы адзначаем, што яшчэ ў 2023 годзе Федэральны дэкрэт № 11,462/2023, які рэгулюе сістэму рэгістрацыі цэн у межах Федэральнай выканаўчай улады, дапускаў захаванне такіх дапаможных інструментаў, якія ўсё яшчэ рэгулююцца Федэральным дэкрэтам № 7,892/2013, падчас іх тэрмін дзеяння (пратакола). У гэтым сэнсе ў § 2 артыкула 38 устаноўлена, што пратаколы рэгістрацыі цэн, якія рэгулююцца Указам № 7892/2013, падчас яго дзеяння могуць выкарыстоўвацца любым органам або арганізацыяй федэральнай, муніцыпальнай, раённай або дзяржаўнай дзяржаўнай адміністрацыі, якія не ўдзельнічаў у таргах са згоды кіруючага органа.
Фактычна тэкст указа дапускае дваякае тлумачэнне , бо не прадугледжвае больш дэталёвай інфармацыі аб моманте пачатку прыёму на працу для праверкі прымянення нормаў звышактыўнасці.
Можна зразумець, што дапушчанае ім адгезія павінна, з павагі да правіла звышактыўнасці, вызначанага Законам № 14,133/2021, адбывацца толькі ў тых працэсах, у якіх магчымасць выкарыстання старога рэжыму Спіс нумароў мабільных тэлефонаў адбылася ў перыяд нарматыўнага суіснавання . З іншага боку, можна інтэрпрэтаваць, што Дэкрэт таксама дапускаў, прынамсі тэарэтычна, захаванне патрабаванняў, якія ўзніклі пасля адмены старога рэжыму (што не апраўдвае прымяненне нормы звышактыўнасці, прадугледжанай артыкулам 191 Закона № 14,133/2021).
У сувязі з гэтай недакладнасцю ў нарматыўнай норме, калі мы раней абмяркоўвалі гэтую тэму ( Зноў жа, гл. заключэнне артыкула: Выкарыстанне пратаколаў рэгістрацыі цэн на падставе законаў № 8,666/93, 10,520/2002 і RDC, пасля іх адмены. Даступны ў: a-utilizacao-das-atas-de-registros-de-precos-baseadas-nas-leis-no-8-666-93-10-520-2002-e-rdc- пасля іх адклікання/ ) , мы палічылі, што, пакуль кантрольныя органы не прадставілі ніякіх абмежаванняў або нават змяненняў у федэральныя правілы, гэта было б магчыма інтэрпрэтаваць (хаця мы не лічым, найлепшае прававое рашэнне), што Федэральны ўказ № 11,462/2023 дазволіў без якіх-небудзь абмежаванняў прытрымлівацца пратаколаў рэгістрацыі цэн, якія рэгулююцца Указам № 7,892/2013, на працягу 2024 года.
Каб зрабіць наша разуменне вельмі ясным: са строга дагматычнай пункту гледжання, здаецца разумным дапусціць далучэнне да патрабавання, якое пачалося ў 2023 годзе, з магчымасцю прыняць стары рэжым, нават калі гэта (далучэнне) адбудзецца толькі ў 2024 годзе, калі ён уступае ў сілу за выключэннем Закона 14,133/2021. Тым не менш, не здаецца разумным лічыць, што працэс заключэння кантрактаў, ініцыяваны, напрыклад, толькі ў жніўні 2024 г., прыводзіць да прытрымлівання Пратаколу рэгістрацыі цэн на падставе Закона № 8666/1993 у верасні ці кастрычніку 2024 г.
Гэта тлумачэнне сумяшчальна з правілам § 2 артыкула 38 Федэральнага ўказа № 11,462/2023, але вызначае для яго абмежавальнае тлумачэнне.
Для падзелу сітуацый важна разумець, што «варыянт» дамовы на аснове старога рэжыму быў бы абсалютна не своечасовым для перыяду, устаноўленага для нарматыўнага суіснавання, які скончыўся ў канцы снежня 2023 года, не апраўдваючы, прынамсі у адпаведнасці з артыкулам 191 НКЛП прымяненне нарматыўнага правіла звышактыўнасці.
Новыя патрабаванні, якія ўзнікнуць у 2024 годзе, павінны падпарадкоўвацца новаму заканадаўству. Гэта адносіцца не толькі да планавання найму, але і да правіла артыкула 191 Закона № 14,133/2021, якое забараняе гібрыднасць паміж новым рэжымам і старым заканадаўствам.
У гэтым сэнсе Egrégio Tribunal de Contas do Espírito Santo нядаўна пастанавіў, згодна з якім «запыт аб членстве ў «кароне» і адпаведная саступка органам, адказным за рэгістрацыю цэнавых пратаколаў, выконваюцца ў тэрміны, устаноўленыя правілы пераходу новага Закона аб таргах у адпаведнасці са зменамі ў Дадатковы закон 198 ад 28 чэрвеня 2023 г., гэта значыць да 29 снежня 2023 г. выніковыя кантракты будуць прытрымлівацца тое ж заканадаўства, прадугледжанае ў пратаколе, калі яны ўзгоднены падчас яго дзеяння, нават калі яны аформлены пасля вышэйзгаданага тэрміну». ( TCE/ES; меркаванне ў кансультацыі № 16/2023-Пленарнае пасяджэнне; працэс: TC № 00879/2023.)
Аргументацыя TCE/ES слушная. Падпарадкаванне адпаведнаму прававому рэжыму таргоў у прынцыпе не прадугледжвае дыскрэцыйнай магчымасці, за выключэннем выпадкаў, калі такая магчымасць дазволена самой прававой сістэмай.
Аднак, улічваючы правіла ў § 2 артыкула 38 Федэральнага дэкрэта № 11,462/2023, разумна, што многія федэральныя дзяржаўныя агенты прыйшлі да разумення магчымасці прытрымлівацца пратаколаў рэгістрацыі цэн, падмацаваных адмененым рэжымам таргоў (Закон № 8,666/93), нават калі адміністрацыйнае патрабаванне паўстала ў 2024 годзе.
Улічваючы адсутнасць яснасці ў нарматыўных палажэннях або папярэдні прэцэдэнт стандартызацыі, на федэральным узроўні здаецца законным надаваць перспектыўныя наступствы рашэнням, якія выбіраюць абмежавальнае тлумачэнне, паважаючы абмежаванні, дакладна вызначаныя артыкуламі 190 і 191 Закона № 14,133/ 2021. Пры гэтым можа быць устаноўлены пераходны перыяд для таго, каб органы пачалі выкарыстоўваць членства, для новых патрабаванняў, толькі ў дачыненні да хвілін рэгістрацыі цэн, ужо створаных у адпаведнасці з прававым рэжымам Закона № 14,133/2021.
Такое рашэнне мае ўтылітарны ўхіл, захоўваючы карыснае і неабходнае прымяненне далучэння, якое было б змякчана, калі б адразу абмежавалася пратаколамі рэжыму NLLCA, улічваючы, што мала было апублікавана ARP, нават на федэральным узроўні, з прыняццем новы рэжым.
Акрамя таго, гэтае рашэнне прытрымліваецца кансеквенцыялістычнай мадэлі, рэкамендаванай Законам № 13,655/2018, які ўнёс у LINDB цікавыя палажэнні. У адпаведнасці з артыкулам 23 дэкрэта-закона № 4,657/1946 (Закон аб уводзінах у нормы бразільскага права - LINDB), са зменамі, выкліканымі Законам № 13,655/2018, калі мы ўсталёўваем новую інтэрпрэтацыю або рэкамендацыі па правілах нявызначанага зместу, накладваючы новыя абавязкі або новыя юрыдычныя ўмовы, пры неабходнасці мы павінны прадугледзець пераходны рэжым, каб новыя абавязкі або прававыя ўмовы выконваліся прапарцыйна, справядліва і эфектыўна, без шкоды для агульных інтарэсаў.
Закон № 13,655/2018 аказаў важны ўплыў на прававы рэжым публічнага права, прапанаваўшы кансеквенцыялістычную і прагматычную канфігурацыю адміністрацыйных дзеянняў. Марсал Джастэн Фільё выразна заўважае, што змены ў LINDB не толькі паўплывалі на разуменне прынцыпаў, але і накіравалі больш дынамічны і кантэкстуальны падыход у іх практычным прымяненні, адлюстроўваючы эвалюцыю ў інтэрпрэтацыі і рэалізацыі прававых нормаў. Marçal. Каментарыі да Закона аб адміністрацыйных таргах і дагаворах: Закон 14,133/2021 : Thomson Reuters Brasil, 2021 г.
У тым жа ключы Андэрсан Педра тлумачыць, што артыкул 23 LINDB падкрэслівае прынцып прававой пэўнасці, прадугледжваючы, што новая інтэрпрэтацыя адміністрацыйнай нормы не можа прымяняцца задняй датай, збліжаючыся, каб «абараніць стабільнасць праваадносін, прадухіляючы змены інтэрпрэтацыі каб нанесці шкоду ўжо кансалідаваным сітуацыям, такім чынам спрыяючы прадказальнасці і ўпэўненасці ў адміністрацыйных рашэннях». ( PEDRA, Андэрсан Сантана. Каментарыі да Закона аб тэндэрах і адміністрацыйных кантрактах: Закон № 14 133 ад 1 красавіка 2021 г. / каардынатар Крысціяна Фарціні, Рафаэль Серхіа Ліма дэ Алівейра, Таццяна Камарао. - Белу-Арызонці : Форум, 2022 г. 138)
Ідэя заканадаўца, як лічаць Нэвес і Сундфельд, заключалася ў тым, каб патрабаваць паслядоўнай і прагматычнай пазіцыі ў адміністрацыйных дзеяннях, «прызнаючы і прымаючы сапраўдную складанасць, уласцівую гэтай сферы», прымаючы, што адміністрацыйнае права ў сваім практычным прымяненні схільна да нюансаў, недакладнасці і непрадбачаныя абставіны, патрабуючы больш гнуткага і адаптыўнага бачання для вырашэння рэальных праблем, з якімі сутыкаецца ў дзяржаўным кіраванні. ( NEVES, Каміла Кастра; СУНДФЕЛЬД, Карлас Ары. Новы LINDB і рухі за рэформу адміністрацыйнага права . Revista Brasileira de Estudos Políticos | Belo Horizonte | n. 126 | pp. 45-80 | студзень/чэрвень 2023 г. DOI : 10.9732 /2023.V126.1075.
Сапраўды, вышэйзгаданы артыкул 23 Закона аб уводзінах у нормы бразільскага права накіраваны на абарону прававой пэўнасці і, з іншага пункту гледжання, самой эфектыўнасці адміністрацыйных дзеянняў.
Мы перакананыя, што правіла нарматыўнай звышактыўнасці, якое апраўдвае прытрымліванне акту рэгістрацыі цэн, заснаванаму на ўжо адмененым заканадаўстве, было б толькі дагматычна легітымным, калі б магчымасць выканання гэтага дагавора адбылася ў перыяд нарматыўнага суіснавання, прычым такое прытрымліванне было б нерэгулярным для патрабаванняў, што паўстаў толькі ў 2024 годзе. Гэта з'яўляецца найлепшай экзэгезай §2 артыкула 38 Федэральнага дэкрэта №. 11,462/2023, каб ён выконваў абмежаванні, вызначаныя Законам № 14,133/2021.
Аднак, улічваючы відавочныя сумневы ў правілах, вызначаных федэральным заканадаўствам, прытрымліванне пратаколаў рэгістрацыі цэн з'яўляецца важным інструментам для гнуткага заключэння кантрактаў і рэалізацыі адпаведнай дзяржаўнай палітыкі, і гэта бясспрэчны факт, што на пачатак года мала даступных пратаколы цэнавых запісаў, якія дзейнічаюць у 2024 г., на аснове прававога рэжыму Закона № 14,133/2021, уяўляецца мэтазгодным, каб кампетэнтныя органы, у тым ліку кантрольныя, устанавілі перспектыўныя наступствы для інтэрпрэтацыя ў гэтым сэнсе, з пераходным рэжымам, які паважае далучэнні, зробленыя іншым спосабам, да вызначэння дакладных рамак, каб толькі далучэнні маглі быць зроблены да пратаколаў, якія ўжо рэгулююцца Законам № 14,133/2021.
З гэтай нагоды мы прадставілі дамоўленасць, згодна з якой новыя працэсы, якія вынікаюць з патрабаванняў, ініцыяваных у 2024 годзе, «пасля адмены старога заканадаўства павінны падпарадкоўвацца новаму заканадаўству, у тым ліку ў дачыненні да планавання найму і ў дачыненні да правіла, якое забараняе гібрыднасць паміж рэжымным новым і старым заканадаўствам, што перашкаджала б прытрымлівацца актаў, заснаваных на старым рэжыме».
Як вядома, артыкулы 190 і 191 Закона № 14,133/2021 устанаўліваюць крытэрыі прымянення заканадаўства, адмененага NLLCA, пасля названай адмены, вызначаючы вельмі дакладныя гіпотэзы для нарматыўнай ультраактыўнасці. Такая звышактыўнасць дазваляе ўвекавечыць сітуацыі, якія ўзніклі яшчэ пры ранейшым заканадаўстве, у перыяд дзеяння новага Закона.
Заканадавец вызначыў наступныя памяшканні:
кантракты, падпісаныя да ўступлення ў сілу новага закона, працягваюць рэгулявацца правіламі «папярэдняга заканадаўства» (Законы №№ 8,666 /1993, 10,520/2002 і 12,462/2011), нават пасля адмены папярэдняга заканадаўства (арт. 190);
магчымасць прымянення рэжыму «папярэдняга заканадаўства» на працягу перыяду нарматыўнага суіснавання для тэндэраў і кантрактаў, якія праводзяцца, гарантуе нарматыўную звышактыўнасць, так што адпаведныя працэсы і кантракты рэгулююцца на аснове правілаў «папярэдняга заканадаўства» (арт. .191); і
пасля адмены законаў № 8,666/1993, 10,520/02, 12,462/2011 новыя тэндэры і прыём на працу будуць рэгулявацца Законам № 14,133/2021.
Генеральная пракуратура Саюза ўжо падпісала тэзіс сваёй Нацыянальнай палаты тэндэраў і адміністрацыйных кантрактаў у заключэнні 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU, дапускаючы працяг прымянення пратаколаў рэгістрацыі цэн, створаных на аснове рэжыму адмененае заканадаўства нават у 2024 г. Згодна з AGU, правіла звышактыўнасці будзе прымяняцца, паколькі працэс таргоў, у выніку якога былі сфарміраваны пратаколы, у перыяд нарматыўнага суіснавання, «варыянт», вызначаны ў артыкуле 191 Закона № 14,133/2021, быў абавязкова зроблены.
Аднак, нягледзячы на тое, што звышактыўнасць папярэдняга рэжыму была абаронена для Пратакола рэкордаў коштаў, падпісанага на яго аснове, у перыяд нарматыўнага суіснавання, што дазваляла выкарыстоўваць яго ў наступных кантрактах, у вышэйзгаданым Меркаванні прама не разглядалася магчымасць прытрымлівання не -органы-ўдзельнікі, пасля заканчэння гэтага перыяду.
Як мы разглядалі раней, для кіраўніка і ўдзельніка, якія ўдзельнічалі ў працэсе таргоў, які сфармаваў гэты ARP, «магчымасць» прыняць папярэдні (стары) рэжым для будучага найму ў выніку Пратакола была абавязкова вызначана ў перыяд нарматыўнага суіснаванне, якое гарантуе прымяненне правіла ультраактыўнасці ў артыкуле 191 Закона № 14,133/2021. Што тычыцца далучэння, магчыма, што нават пачатак працэсу задавальнення адміністрацыйнага патрабавання адбываецца праз некалькі месяцаў пасля публікацыі пратакола, нават праз некалькі месяцаў пасля заканчэння перыяду нарматыўнага суіснавання, калі магчымасць зрабіць стаўку ці нават «заключыць кантракт» ” больш не будзе даступны ў адпаведнасці з папярэднім (старым) рэжымам.
З нарматыўнага пункту гледжання, новыя патрабаванні, якія ўзнікнуць у 2024 годзе, абавязкова будуць падпарадкоўвацца рэжыму Закона № 14,133/2021, пры гэтым нормы артыкулаў 190 і 191, якія ўзаконьваюць звышактыўнасць папярэдняга рэжыму, не будуць прымяняцца.
Тым не менш, мы адзначаем, што яшчэ ў 2023 годзе Федэральны дэкрэт № 11,462/2023, які рэгулюе сістэму рэгістрацыі цэн у межах Федэральнай выканаўчай улады, дапускаў захаванне такіх дапаможных інструментаў, якія ўсё яшчэ рэгулююцца Федэральным дэкрэтам № 7,892/2013, падчас іх тэрмін дзеяння (пратакола). У гэтым сэнсе ў § 2 артыкула 38 устаноўлена, што пратаколы рэгістрацыі цэн, якія рэгулююцца Указам № 7892/2013, падчас яго дзеяння могуць выкарыстоўвацца любым органам або арганізацыяй федэральнай, муніцыпальнай, раённай або дзяржаўнай дзяржаўнай адміністрацыі, якія не ўдзельнічаў у таргах са згоды кіруючага органа.
Фактычна тэкст указа дапускае дваякае тлумачэнне , бо не прадугледжвае больш дэталёвай інфармацыі аб моманте пачатку прыёму на працу для праверкі прымянення нормаў звышактыўнасці.
Можна зразумець, што дапушчанае ім адгезія павінна, з павагі да правіла звышактыўнасці, вызначанага Законам № 14,133/2021, адбывацца толькі ў тых працэсах, у якіх магчымасць выкарыстання старога рэжыму Спіс нумароў мабільных тэлефонаў адбылася ў перыяд нарматыўнага суіснавання . З іншага боку, можна інтэрпрэтаваць, што Дэкрэт таксама дапускаў, прынамсі тэарэтычна, захаванне патрабаванняў, якія ўзніклі пасля адмены старога рэжыму (што не апраўдвае прымяненне нормы звышактыўнасці, прадугледжанай артыкулам 191 Закона № 14,133/2021).
У сувязі з гэтай недакладнасцю ў нарматыўнай норме, калі мы раней абмяркоўвалі гэтую тэму ( Зноў жа, гл. заключэнне артыкула: Выкарыстанне пратаколаў рэгістрацыі цэн на падставе законаў № 8,666/93, 10,520/2002 і RDC, пасля іх адмены. Даступны ў: a-utilizacao-das-atas-de-registros-de-precos-baseadas-nas-leis-no-8-666-93-10-520-2002-e-rdc- пасля іх адклікання/ ) , мы палічылі, што, пакуль кантрольныя органы не прадставілі ніякіх абмежаванняў або нават змяненняў у федэральныя правілы, гэта было б магчыма інтэрпрэтаваць (хаця мы не лічым, найлепшае прававое рашэнне), што Федэральны ўказ № 11,462/2023 дазволіў без якіх-небудзь абмежаванняў прытрымлівацца пратаколаў рэгістрацыі цэн, якія рэгулююцца Указам № 7,892/2013, на працягу 2024 года.
Каб зрабіць наша разуменне вельмі ясным: са строга дагматычнай пункту гледжання, здаецца разумным дапусціць далучэнне да патрабавання, якое пачалося ў 2023 годзе, з магчымасцю прыняць стары рэжым, нават калі гэта (далучэнне) адбудзецца толькі ў 2024 годзе, калі ён уступае ў сілу за выключэннем Закона 14,133/2021. Тым не менш, не здаецца разумным лічыць, што працэс заключэння кантрактаў, ініцыяваны, напрыклад, толькі ў жніўні 2024 г., прыводзіць да прытрымлівання Пратаколу рэгістрацыі цэн на падставе Закона № 8666/1993 у верасні ці кастрычніку 2024 г.
Гэта тлумачэнне сумяшчальна з правілам § 2 артыкула 38 Федэральнага ўказа № 11,462/2023, але вызначае для яго абмежавальнае тлумачэнне.
Для падзелу сітуацый важна разумець, што «варыянт» дамовы на аснове старога рэжыму быў бы абсалютна не своечасовым для перыяду, устаноўленага для нарматыўнага суіснавання, які скончыўся ў канцы снежня 2023 года, не апраўдваючы, прынамсі у адпаведнасці з артыкулам 191 НКЛП прымяненне нарматыўнага правіла звышактыўнасці.
Новыя патрабаванні, якія ўзнікнуць у 2024 годзе, павінны падпарадкоўвацца новаму заканадаўству. Гэта адносіцца не толькі да планавання найму, але і да правіла артыкула 191 Закона № 14,133/2021, якое забараняе гібрыднасць паміж новым рэжымам і старым заканадаўствам.
У гэтым сэнсе Egrégio Tribunal de Contas do Espírito Santo нядаўна пастанавіў, згодна з якім «запыт аб членстве ў «кароне» і адпаведная саступка органам, адказным за рэгістрацыю цэнавых пратаколаў, выконваюцца ў тэрміны, устаноўленыя правілы пераходу новага Закона аб таргах у адпаведнасці са зменамі ў Дадатковы закон 198 ад 28 чэрвеня 2023 г., гэта значыць да 29 снежня 2023 г. выніковыя кантракты будуць прытрымлівацца тое ж заканадаўства, прадугледжанае ў пратаколе, калі яны ўзгоднены падчас яго дзеяння, нават калі яны аформлены пасля вышэйзгаданага тэрміну». ( TCE/ES; меркаванне ў кансультацыі № 16/2023-Пленарнае пасяджэнне; працэс: TC № 00879/2023.)
Аргументацыя TCE/ES слушная. Падпарадкаванне адпаведнаму прававому рэжыму таргоў у прынцыпе не прадугледжвае дыскрэцыйнай магчымасці, за выключэннем выпадкаў, калі такая магчымасць дазволена самой прававой сістэмай.
Аднак, улічваючы правіла ў § 2 артыкула 38 Федэральнага дэкрэта № 11,462/2023, разумна, што многія федэральныя дзяржаўныя агенты прыйшлі да разумення магчымасці прытрымлівацца пратаколаў рэгістрацыі цэн, падмацаваных адмененым рэжымам таргоў (Закон № 8,666/93), нават калі адміністрацыйнае патрабаванне паўстала ў 2024 годзе.
Улічваючы адсутнасць яснасці ў нарматыўных палажэннях або папярэдні прэцэдэнт стандартызацыі, на федэральным узроўні здаецца законным надаваць перспектыўныя наступствы рашэнням, якія выбіраюць абмежавальнае тлумачэнне, паважаючы абмежаванні, дакладна вызначаныя артыкуламі 190 і 191 Закона № 14,133/ 2021. Пры гэтым можа быць устаноўлены пераходны перыяд для таго, каб органы пачалі выкарыстоўваць членства, для новых патрабаванняў, толькі ў дачыненні да хвілін рэгістрацыі цэн, ужо створаных у адпаведнасці з прававым рэжымам Закона № 14,133/2021.
Такое рашэнне мае ўтылітарны ўхіл, захоўваючы карыснае і неабходнае прымяненне далучэння, якое было б змякчана, калі б адразу абмежавалася пратаколамі рэжыму NLLCA, улічваючы, што мала было апублікавана ARP, нават на федэральным узроўні, з прыняццем новы рэжым.
Акрамя таго, гэтае рашэнне прытрымліваецца кансеквенцыялістычнай мадэлі, рэкамендаванай Законам № 13,655/2018, які ўнёс у LINDB цікавыя палажэнні. У адпаведнасці з артыкулам 23 дэкрэта-закона № 4,657/1946 (Закон аб уводзінах у нормы бразільскага права - LINDB), са зменамі, выкліканымі Законам № 13,655/2018, калі мы ўсталёўваем новую інтэрпрэтацыю або рэкамендацыі па правілах нявызначанага зместу, накладваючы новыя абавязкі або новыя юрыдычныя ўмовы, пры неабходнасці мы павінны прадугледзець пераходны рэжым, каб новыя абавязкі або прававыя ўмовы выконваліся прапарцыйна, справядліва і эфектыўна, без шкоды для агульных інтарэсаў.
Закон № 13,655/2018 аказаў важны ўплыў на прававы рэжым публічнага права, прапанаваўшы кансеквенцыялістычную і прагматычную канфігурацыю адміністрацыйных дзеянняў. Марсал Джастэн Фільё выразна заўважае, што змены ў LINDB не толькі паўплывалі на разуменне прынцыпаў, але і накіравалі больш дынамічны і кантэкстуальны падыход у іх практычным прымяненні, адлюстроўваючы эвалюцыю ў інтэрпрэтацыі і рэалізацыі прававых нормаў. Marçal. Каментарыі да Закона аб адміністрацыйных таргах і дагаворах: Закон 14,133/2021 : Thomson Reuters Brasil, 2021 г.
У тым жа ключы Андэрсан Педра тлумачыць, што артыкул 23 LINDB падкрэслівае прынцып прававой пэўнасці, прадугледжваючы, што новая інтэрпрэтацыя адміністрацыйнай нормы не можа прымяняцца задняй датай, збліжаючыся, каб «абараніць стабільнасць праваадносін, прадухіляючы змены інтэрпрэтацыі каб нанесці шкоду ўжо кансалідаваным сітуацыям, такім чынам спрыяючы прадказальнасці і ўпэўненасці ў адміністрацыйных рашэннях». ( PEDRA, Андэрсан Сантана. Каментарыі да Закона аб тэндэрах і адміністрацыйных кантрактах: Закон № 14 133 ад 1 красавіка 2021 г. / каардынатар Крысціяна Фарціні, Рафаэль Серхіа Ліма дэ Алівейра, Таццяна Камарао. - Белу-Арызонці : Форум, 2022 г. 138)
Ідэя заканадаўца, як лічаць Нэвес і Сундфельд, заключалася ў тым, каб патрабаваць паслядоўнай і прагматычнай пазіцыі ў адміністрацыйных дзеяннях, «прызнаючы і прымаючы сапраўдную складанасць, уласцівую гэтай сферы», прымаючы, што адміністрацыйнае права ў сваім практычным прымяненні схільна да нюансаў, недакладнасці і непрадбачаныя абставіны, патрабуючы больш гнуткага і адаптыўнага бачання для вырашэння рэальных праблем, з якімі сутыкаецца ў дзяржаўным кіраванні. ( NEVES, Каміла Кастра; СУНДФЕЛЬД, Карлас Ары. Новы LINDB і рухі за рэформу адміністрацыйнага права . Revista Brasileira de Estudos Políticos | Belo Horizonte | n. 126 | pp. 45-80 | студзень/чэрвень 2023 г. DOI : 10.9732 /2023.V126.1075.
Сапраўды, вышэйзгаданы артыкул 23 Закона аб уводзінах у нормы бразільскага права накіраваны на абарону прававой пэўнасці і, з іншага пункту гледжання, самой эфектыўнасці адміністрацыйных дзеянняў.
Мы перакананыя, што правіла нарматыўнай звышактыўнасці, якое апраўдвае прытрымліванне акту рэгістрацыі цэн, заснаванаму на ўжо адмененым заканадаўстве, было б толькі дагматычна легітымным, калі б магчымасць выканання гэтага дагавора адбылася ў перыяд нарматыўнага суіснавання, прычым такое прытрымліванне было б нерэгулярным для патрабаванняў, што паўстаў толькі ў 2024 годзе. Гэта з'яўляецца найлепшай экзэгезай §2 артыкула 38 Федэральнага дэкрэта №. 11,462/2023, каб ён выконваў абмежаванні, вызначаныя Законам № 14,133/2021.
Аднак, улічваючы відавочныя сумневы ў правілах, вызначаных федэральным заканадаўствам, прытрымліванне пратаколаў рэгістрацыі цэн з'яўляецца важным інструментам для гнуткага заключэння кантрактаў і рэалізацыі адпаведнай дзяржаўнай палітыкі, і гэта бясспрэчны факт, што на пачатак года мала даступных пратаколы цэнавых запісаў, якія дзейнічаюць у 2024 г., на аснове прававога рэжыму Закона № 14,133/2021, уяўляецца мэтазгодным, каб кампетэнтныя органы, у тым ліку кантрольныя, устанавілі перспектыўныя наступствы для інтэрпрэтацыя ў гэтым сэнсе, з пераходным рэжымам, які паважае далучэнні, зробленыя іншым спосабам, да вызначэння дакладных рамак, каб толькі далучэнні маглі быць зроблены да пратаколаў, якія ўжо рэгулююцца Законам № 14,133/2021.